內地信托需求日增下的相关法律问题(2)

    从英格兰以降的大部份前英联邦地区(Commonwealth)均沿用普通法而成其系统(legal system/family),普通法内含的衡平(Equity)救济(remedy)手段是信托的必须要件。笔者推定真正普通法内的信托必须包含至少四大综合要素 (Key elements in trust of Common Law Family )。

    第一:产权法律拟制(Legal fiction) :即如前所述之产权分割。普通法内的产权分割已被广泛应用并行之有效。最常见的例子是土地业权和使用权分开,同时,建筑物的使用权又再分割等等,其方法甚至已普遍被其他非普通法地区大量采用。没有可拟制分开的产权,信托的基礎,即委托人与受托人便无从谈起。更遑論代名人(nominee)、代持人[1]、按揭相关主体关系(mortgage,hire purchase,…)
 
    第二:针对个人责任缺失的衡平救济(Equity remedy in persona):由于受托人的义务和责任特高,其相关角色的法律要求没有其他类比,因此衡平法上的对更高责任要求必须以自然人为终极追究对象,以避免其用任何手段躲避责任并且需负刑事责任。这种对受托人的“对人不对事”的问责方法使信托行为得到法律救济的保障,充份体现“无救济便无权利” 的最高原则。同时,具人生和法律经验的法官(一般45岁以上)才能在千变万化中的委托与受托关系中作出令人信任的裁决。

    第三:受託人的更高法律責任要求(upper hierarchy of trustee's liability):由于受托人的义务和责任特高,因此其所谓高便是“法律面前,人人不平等” 的衡平原则。因此其责任是绝对不能以合同类比,因为合同恰恰是以平等作基础,而受托人是不能以合同权力视之,否则其漏洞和风险是显而易见的,简而言之,受托人是义务责任高于一切,即使其没有收益甚至负收益,都不能对其责任免责。

    第四:默认、默许、默示、规避等习惯习俗的被承认(tolerance of avoidance/alternative way (evasion)):信托的起缘及其持续运作的诱因,都离不开规避,由规避家庭内的相关人等,到相关人等的行为后果,例如不事生产的二世祖,或者一些非“法定” 的关系等等,乃至税务或跨法域的财产分配等,可谓无处不在。必须说明的是,规避是人的天性,法律是永不可能,也无必要杜绝规避行为而应该容纳规避,因为规避绝非犯法,犯法行为才要打击。因此普通法系统是明显能作出区分。

    笔者归纳如下:规避是动机,产权分割是基础,王(公)权与贵族间(民)的初始协议契约/默契(social contract)是必须条件(税收机制的建构),衡平法中对受托人问责的更高要求在普通法发展中的持续更新效力是后盾。

    以上四大要素是法律建构的基础,缺一不可。但尚欠更深层次的法理(jurisprudence) 原则,这就是法理上对私人产权的绝对尊重并且完全体现在实践当中。自由人、自由意志下的自由选择在私权上的充份发挥,公权机关只能是配合、认同、尊敬和给予方便,才能成其信托的实现。法理上所处于的更高位阶才不至于在运作中有所改变。因为整个建构牵一发动全身,建构难,摧毁易。因此普通法系统内的互相约束力也为整个系统提供紧密和坚实的而且具有持续更新力量的建构。(待续)